1.         A Consulente tem por atividade principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (código CNAE 46.39-7/01) e, como uma de suas atividades secundárias, atua como padaria e confeitaria com predominância de revenda (código CNAE 47.21-1/02).

2.         Relata que adquire diretamente do fabricante massas congeladas para pão de diversas categorias (doces e salgadas), as quais, depois de assadas, são servidas aos consumidores tais como se encontram e sem nenhuma modificação adicional.

3.         Informa que o fabricante classifica as massas congeladas no código da NCM 1901.20.00 (“Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05”). Contudo, ao assar os produtos e efetuar a venda deles a seus clientes, a Consulente os classifica no código 1905.90.90 da NCM (outros produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos).

4.         Cita o fato de que as mercadorias classificadas no código 1901.20.00 da NCM não estão sujeitas à substituição tributária, ao passo que as operações com pães (produtos de padaria) estão sujeitas à substituição tributária, por força da previsão contida no item 58 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019. Em virtude dessa determinação, a Consulente relata que tem realizado suas operações de venda por meio do uso do Código de Situação Tributária 60 (“ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária”), embora reconheça que essa informação contrasta com o não recolhimento do ICMS-ST por parte do fabricante. Segundo entende, o fabricante deveria classificar as massas congeladas no código 1905.90.90 da NCM e realizar a retenção do ICMS-ST nas operações de saída da mercadoria.

5.         Por fim, pergunta se está correta e solicita esclarecimentos.

Interpretação

6.         De partida, é preciso registrar que a classificação de uma mercadoria na NCM é tarefa de responsabilidade de cada contribuinte e que, em caso de dúvida, o órgão competente para se pronunciar sobre essa matéria é a Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme dispõe a Decisão Normativa CAT 12/2009.

7.         Não obstante essa observação, esta consulta pode ser respondida sem que seja necessário discutir questões de competência exclusiva do órgão federal.

8.         O conceito de industrialização é trazido pelo artigo 4º, inciso I, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000):

“Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se:

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);”

9.         Como se verifica, toda atividade que implique modificação de natureza, funcionamento, acabamento, apresentação ou finalidade do produto, ou ainda que o aperfeiçoe ao consumo, se caracteriza como industrialização.

10.      No conceito, portanto, inclui-se a atividade de assar uma massa crua (congelada ou não) para posterior revenda, pois esse processo aperfeiçoa o produto para consumo ao modificar seu acabamento e aparência (beneficiamento).

11.      Não se considera industrialização, contudo, o mero descongelamento e/ou aquecimento de massa ou pão pré-assados. Com efeito, enquanto a atividade de assar o pão ou a massa em estado cru impõe sensível modificação ao produto, transmudando-o em pão assado (industrialização), o descongelamento ou simples aquecimento de pão ou massa pré-assados é ação que não altera o produto quanto a seu funcionamento, utilização, acabamento ou aparência, sendo mero ato preparatório e inerente à própria atividade de comercialização.

12.      Dito isso, o artigo 264, inciso I, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) veda a aplicação da substituição tributária nas operações com mercadorias destinadas à industrialização:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;”

13.      Independentemente da classificação adotada pelo fabricante para as massas congeladas, essa informação, no caso concreto descrito pela Consulente, é irrelevante para determinar se a substituição tributária deve ou não ser aplicada, já que, em se tratando de produto a ser assado (industrialização) antes de servido, não há que se falar em retenção antecipada do ICMS-ST pelo fornecedor. Frisa-se: tal conclusão é válida desde que as massas não sejam pré-assadas pelo fabricante, premissa essa que será adotada nesta resposta.

14.      Tampouco há que se cogitar a aplicação da substituição tributária nas operações de venda do produto assado a consumidores, uma vez que, nesse caso, não há operação subsequente sobre a qual incidiria o ICMS.

15.      Ao emitir o documento fiscal relativo ao fornecimento do produto assado, a Consulente deve utilizar o Código de Situação Tributária “00” (tributada integralmente), e não o código “60” (ICMS cobrado antecipadamente por substituição tributária), pois efetivamente não há retenção do ICMS-ST pelo fabricante.

16.      Ante o exposto, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.